Por Dr. João Batista Fagundes*

A Lei promulgada, versando sobre o aproveitamento de órgãos humanos para fins de transplantes, não vem sendo convenientemente interpretada, gerando consequências bem distantes dos reais objetivos visados por seus idealizadores.

Basta ver a busca sistemática aos institutos de identificação para incluir na carteira de identidade a condição de NÃO DOADOR, para concluirmos que há total desconhecimento a respeito, já que a falta de solidariedade não é característica marcante do povo brasileiro.

Na gênese de tal busca, está o temor da retirada indiscriminada de órgãos, enquanto há vida, quer para comércio criminoso, quer para tráfico internacional.

Mas na verdade, não se pode falar em DOAÇÃO, quando o órgão provém de um cadáver destituído de capacidade volitiva própria.

DOAÇÃO é um ato de DOAR, por quem detenha o uso, o gozo e a disposição da coisa a ser doada, além da plena capacidade jurídica para manifestar sua vontade.

Há, pois, gritante impropriedade quando se fala em DOAÇÃO de órgãos pela família do falecido que, não sendo herdeira do cadáver, não tem legitimidade para dispor de seus restos mortais.

Há quem afirme, inclusive, que o doador deveria ter o direito de escolher o destinatário de sua doação.

Na verdade, a lei que trata dos transplantes, não trata da “doação“, que é um ato jurídico “inter-vivos“, revogável em qualquer época.

Trata é de um ato “mortis causa“, da maior relevância, que o Estado proporciona para a saúde pública, pela qual tem o dever de zelar.

Tendo a lei um caráter “erga omnes” a sua grandeza decorre exatamente da impessoalidade, pois, ao Estado no exercício do Poder Público, compete atingir o benefício coletivo, e não a solução de um problema pessoal do amigo ou de parentes de falecido.

Evidentemente, para evitar a deturpação de seus objetivos, muitas providências serão necessárias, dentre as quais avulta a necessidade de dotação de recursos indispensáveis à coleta e à conserva dos órgãos que serão transplantados, após a certeza absoluta da morte cerebral.

Tal estado, fundamenta-se em conceito sobejamente reconhecido pela comunidade científica internacional, e somente é atestada depois que os médicos esgotam todas as tentativas de salvar a vida do paciente.

Com louvável zelo e cuidado, o Ministério da Saúde tem enfatizado a importância da consulta à família do falecido, sempre que houver necessidade de retirada de seus órgãos. Mas a rigor, a família não faz favor nenhum em consentir naquilo que não tem competência legal para impedir.

Firmado nos usos e nos costumes, tem-se como direito consuetudinário no Brasil, a interferência da Família no destino do cadáver.

Mas a personalidade jurídica que começa com o nascimento com vida, finda no instante da morte.

Assim como a lei resguarda o direito do nascituro nove meses antes de nascer, também assegura ao morto o direito de criar uma obrigação jurídica “in extremis“, mediante um pedido de última vontade.

Mas é induvidoso que, em ambos os casos, trata-se de um ser vivo, que exercita os seus direitos por si ou por interposta pessoa, como legítimo detentor.

Daí porque, em não havendo vida nem vontade expressa, mediante lei adequada, o Estado pode fazer o uso que bem entender do cadáver, de acordo com o interesse da ciência e da saúde pública.

O corpo só pode ser considerado como objeto de direito, quando parte integrante da pessoa física viva.

Enquanto vivo, o indivíduo tem o direito de dispor de seu corpo, depois da morte, deixando disposições a respeito do destino a ser dado ao seu cadáver, até mesmo obrigando sua família a entregá-lo para objeto de estudo; porque tal vontade é assegurada por lei.

Mas lei alguma prevê que os restos mortais sejam objeto de herança, ou estejam sujeitos às regras comuns do Código Civil no que tange ao Direito Hereditário, porque o corpo sem vida, passa a ser uma coisa, no sentido estritamente jurídico.

O herdeiro é o legítimo sucessor de todos os bens patrimoniais pertencentes ao defunto ao tempo de sua morte, dentre os quais, evidentemente, não se incluem os seus restos mortais.

Resulta daí que, se durante a vida não houver qualquer manifestação expressa quanto ao destino do futuro cadáver, fica o Estado investido no direito de aplicar sobre ele os dispositivos legais que criou, de acordo com os interesses superiores da ordem pública que representa.

Essa é a questão que ora se apresenta à opinião pública, no tocante à aplicação da lei que rege a problemática dos transplantes no Brasil.

Deixando o sentimentalismo de lado, a lei representa um grande avanço para o Brasil e alteia-se ao patamar das grandes decisões legislativas.

Como é curial, a lei não cria o fato social, mas é ditada por ele para regular a vida dos indivíduos na sociedade.

É natural, portanto, que sempre haja uma reação às novas leis, mormente quando adentram em uma seara nunca dantes navegada, depois que a ciência médica conseguiu provar a viabilidade do aproveitamento de órgãos retirados de cadáveres.

Quando se instituiu a vacina obrigatória contra a febre amarela, houve uma revolta no Rio de janeiro.

Também quando se instituiu o princípio da autópsia obrigatória, houve grande objeção da família do morto, que sempre se julgou com direito sobre o cadáver.

Em pacífica jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que o cadáver é algo fora do comércio e insuceptível de apropriação. Não cabe interdito proibitório, por exemplo, contra ato de autoridade, que pretenda abrir o túmulo para proceder a exame de corpo de delito, por ser este ato fundamentado em lei e ter sua justificativa em motivos de ordem superior.

Ad argumentandum, poder-se-ia admitir uma determinação do Estado tornando obrigatória a cremação de cadáveres, eliminando a situação atual dos tradicionais cemitérios.

Em se tratando de lei imposta coercitivamente pelo Estado, nem mesmo os princípios de ordem religiosa podem ditar a conduta a ser adotada, pois isso seria subordinar os interesses da ordem púbica aos da ordem privada dos parentes do morto.

Neste sentido, existe uma religião que é radicalmente contrária à transfusão de sangue. Mas nem por isso, os médicos deixarão de aplicá-la quando para salvar a vida do paciente.

Assim se nos afigura essa questão que vem à baila com o advento da lei específica sobre a doação de órgãos – Lei nº 9.434 de 4 de fevereiro de 1997.

O debate é salutar. Mas não deve ser tão apaixonante a ponto de dificultar a correta aplicação de uma lei, criada  e promulgada, sob a égide dos melhores propósitos.

Acoimá-la  de imoral ou de inconstitucional, é fato que não se compadece com os cânones do Direito, nem com o nosso histórico sentimento de solidariedade, que fica seriamente comprometido sempre que  uma carteira de identidade brasileira estampar expressamente a vontade de um NÃO DOADOR DE ÓRGÃOS !

Infelizmente, meus 80  anos já não me permitem fazer a  doação legalmente permitida.

Mas  nada me impede de fazer, em vida, a manifestação expressa de minha  vontade, quanto ao texto de meu epitáfio: AQUI JAZ UM HOMEM. MUITO CONTRA A SUA VONTADE. QUE SÓ NÃO FEZ O BEM DE DOAÇÃO DE SEUS ÓRGÃOS, PORQUE OS MESMOS NÃO ESTAVAM FUNCIONANDO BEM . . .

  • João Batista Fagundes é Oficial Superior do Exército – Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade Nacional de Direito, curso de Doutorado em Direito Penal pela Faculdade de Direito da UFRJ. Advogado e professor.